XX房地产公司不服行政处罚案行政复议决定书

申请人：XX房地产开发公司，住所地安徽省XX市经济技术开发区（开发区管委会218室）。

法定代表人：童XX，该公司董事长。

委托代理人：程XX，安徽XX律师事务所律师。

代理权限：特别授权，详见授权委托书。

委托代理人：殷X，安徽XX律师事务所律师。

代理权限：特别授权，详见授权委托书。

被申请人：XX市市场监督管理局。

法定代表人：刘XX，该局局长。

第三人：XX房地产营销策划公司,住所地XX市XX区XX路与XX路交口东南角XX商务中心（办公部分）1-办1811室。

法定代表人：宣XX，该公司执行董事兼总经理。

申请人对被申请人2019年9月29日作出X市监综执处字〔2018〕26号《行政处罚决定书》的行政行为不服，于2019年11月6日向本机关提出行政复议申请，同日，本机关予以受理并通知被申请人进行答复。在规定期限内，被申请人提交了行政复议答复书及相关证据、依据材料。因本案情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，本机关于2020年1月3日决定延期三十日作出行政复议决定，后因受新冠肺炎疫情影响和后续调查调处工作需要，本机关于2020年 2月1日决定中止本案的审理，并依法通知各方当事人。2020年 7月1日，中止情形基本消除，本机关决定恢复审理并依法通知各方当事人。现该案已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人作出的X市监综执处字〔2018〕26号《行政处罚决定书》。

申请人称：一、申请人没有实施任何虚假商业宣传的行为。案涉处罚决定书无证据可以直接或间接证明申请人对购房人实施了虚假商业宣传的行为。案涉处罚决定书采用混淆主体、有责推定等论证方式，认定事实不清证据不足。行政处罚决定将代理人XX房地产营销策划公司部分销售人员欠妥当的解释，直接认定为是申请人虚假商业宣传的行为；将部分销售人员“一楼住宅可以自行围建院子”的欠妥解释，认定为“一楼住宅有院子”，是不当的有责推定。且代理人部分销售人员欠妥的解释行为不能等同于被代理人的行为。即便代理人有行政违法行为，未经被代理人授权或追认，也不能认定被代理人也构成行政违法。以一楼售房价格略高于其他楼层的价格为依据推定该价格是以“有院子”或“可以自行围建院子”为决定因素，且与不能围建院子的4、5、14、15号楼相比较是逻辑论证前提设定错误。《处罚决定书》认为销售人员通过口头介绍等方式承诺消费者可以自行围建院子，拥有院子的使用权，并以此认定属于对商品的性能、功能等作虚假宣传，欺骗消费者的违法行为，该认定是混淆概念的错误。二、XX房地产营销策划公司部分销售人员欠妥当的解释，也不足以构成“虚假商业宣传”的行为。XX房地产营销策划公司销售人员中没有任何人告知二期一楼购房人“自己可以围建院子”就是合法的，就是一定可以的。被申请人为给申请人定责，将“可以自己围建院子”认定为“有院子”，并认定为是申请人的“承诺”，继而认定是申请人实施的虚假商业宣传的行为，是没有事实和法律依据的。三、《行政处罚决定书》适用法律错误。1、申请人没有实施任何虚假商业宣传；2、“可以自己围建院子”的行为不仅不属于消费者的合法权益，而且是违法行为，不属于法律保护的客体；3、被申请认定申请人“虚假商业宣传”行为“情节严重”没有事实依据。第一，在近两年内完成二期销售，不属于“违法行为持续时间长”的情形；第二，涉案一楼共38套，据被申请人称有13户投诉，如属实，也仅占34%，而非认定的“涉及消费者人数众多，引起多起消费者投诉”；第三，案涉一楼单价的确定与有无院子没有关联，且二期一楼38套房按照均价总差价不过110万元左右，不能作为“情节严重”的依据；第四，虚假商业宣传侵害的是消费者的合法权益，而非模糊的“消费者权益”，而本案引发的争议权益特指是否“可以自己建院子”，这一诉求本身就是违法的。第五，该争议虽经媒体报道，但仅是一家之言，被申请人依此归责，显有简单的“民粹”思维。四、行政处罚程序不当。《行政处罚决定书》通篇没有对申请人“陈述与申辩”意见的记载、分析论证和反驳意见，有违《行政处罚法》第三十、三十二条规定。综上，被申请人对申请人构成行政违法的认定及处罚，是没有事实和法律依据的，请求撤销该行政处罚决定。

被申请人答复称：一、被申请人对申请人作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分。经调查，申请人与XX房地产营销策划公司签订了《XXXX国际城项目全案营销代理合同》，在合同约定的有效期内，XX房地产营销策划公司以申请人的名义对外销售房产。XX房地产营销策划公司销售人员在销售XX湾二期商品房过程中，向前来营销中心咨询的消费者介绍称：二期一楼住宅（除4、5、14、15栋外）是有院子的，有院子的含义为购买二期楼栋一楼住宅的业主可以利用房子外的空地围建院子，院子内业主可以自己规划，没有人干涉。销售人员蒋X、郎XX、刘XX在与消费者江XX、秦X、丁X（丁XX的女儿）、查XX等人的微信对话中也明确承诺消费者购买的25栋、2栋、1栋、28栋一楼住宅是有院子的，并拍摄XX湾小区一期一楼住宅院子实景图发给消费者，以此证明其介绍的情况属实。此外，销售人员还带领消费者去该小区一期实地查看，当时一期一楼许多业主已经在住宅外围建了院子，院子内也进行了设计装饰，销售人员告诉消费者，二期一楼住宅也可以这样围建院子,正是因为有院子,所以二期一楼住宅的销售价格在同幢楼各楼层中是最高的。对于消费者提出的院子为什么没有写入《商品房买卖合同》条款的质疑，销售人员以院子是赠送的、如果写入合同则计算为房产面积需要另外支付房款为由进行解释。在销售人员有院子的宣传承诺下，许多消费者购买了二期一楼的住宅。而事实上XX湾小区并没有获得建设一楼院子的规划许可,消费者高价购买二期一楼住宅后根本无法围建院子。销售人员的宣传内容不真实，与实际情况不符，属于对商品的性能、功能等作虚假商业宣传、欺骗消费者的违法行为。本案中，认为被侵权而投诉的消费者购买XX湾小区二期一楼住宅的主要原因是看中一楼有院子，居住养老,生活更方便、更舒适。如果没有院子，部分消费者不会考虑在该小区购置房产或不会高价购买该小区二期一楼住宅。销售人员的虚假商业宣传对消费者购买XX湾小区二期一楼住宅的决策行为有重大实质性影响。消费者（共13人）、销售人员（3人）、XX房地产营销策划公司及申请人的接受询问时的委托代理人都承认销售人员销售商品房时向消费者作了“有院子”的宣传（见询问记录）。办案人员收集了销售人员蒋X、郎XX、刘XX与消费者江XX、秦X、丁X（丁XX的女儿）、查XX等人的微信记录，微信对话内容中销售人员明确承诺消费者购买的25栋、2栋、1栋、28栋一楼住宅“有院子”，并拍摄一期一楼住宅院子实景图发给消费者，以此证明其介绍的情况属实。上述询问记录、微信记录、现场照片等证据内容相互印证，互相关联，形成完整的证据链条，共同证明了案件事实。XX湾小区每栋楼都是一楼层高略高于其它楼层，一楼外墙干挂是整个小区的装饰风格，一楼采光不比其它楼层更充足，一楼外绿地是各楼层业主共享，涉案楼房都是配备电梯的楼房，在一楼住宅没有特别优势的情况下，销售人员承诺有院子的二期一楼住宅售价高于同栋楼房其它楼层有悖常理。同样是XX湾小区二期楼房，销售人员介绍不能围建院子的4、5、14、15栋楼房一楼住宅售价低于销售人员承诺有院子的一楼住宅售价，也低于同栋楼房其它楼层售价。上述事实间接证明了销售人员向消费者进行了虚假商业宣传，对消费者的购买行为造成了实质性影响，导致消费者愿意花更多的钱购买一楼住宅，侵害了消费者合法权益。

二、被申请人对申请人作出的行政处罚决定处罚主体适格。申请人与消费者存在商品房买卖法律关系。XX湾小区住宅是申请人开发建设，虽然申请人委托XX房地产营销策划公司进行销售，但是消费者是与申请人签订《商品房买卖合同》，从申请人处购得房产，消费者与申请人形成商品房买卖法律关系，而不是与XX房地产营销策划公司形成商品房买卖法律关系。申请人与XX房地产营销策划公司之间存在委托代理关系。申请人与XX房地产营销策划公司签订了《XXXX国际城项目全案营销代理合同》，XX房地产营销策划公司在代理期限内以申请人的名义开展XX湾小区二期住宅营销活动。XX房地产营销策划公司提供的工资发放表显示，销售人员蒋X、郎XX、刘XX等人为XX房地产营销策划公司正式员工，与XX房地产营销策划公司存在事实上的受雇佣关系，他们向消费者宣传销售房产的行为属于职务行为，即公司行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”规定，XX房地产营销策划公司销售人员所作的虚假商业宣传是XX房地产营销策划公司在代理权限范围内的代理行为，其后果应由申请人（被代理人）承担。即便XX房地产营销策划公司超越代理权，代理行为仍然有效。申请人与XX房地产营销策划公司同在XX湾营销中心办公，XX房地产营销策划公司销售人员以申请人的名义销售商品房，代理申请人履行与消费者签订《商品房买卖合同》手续，消费者（第三人）有充分理由相信XX房地产营销策划公司有代理权，其商业宣传行为就是申请人的行为。即使XX房地产营销策划公司超越代理权进行虚假商业宣传，消费者有理由相信XX房地产营销策划公司有代理权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”规定，该代理行为有效，XX房地产营销策划公司虚假商业宣传的法律责任由申请人（被代理人）承担。

三、被申请人对申请人作出的行政处罚决定定性准确、适用法律正确。申请人利用交易双方信息的不对称优势及消费者对申请人的信任，通过向消费者作虚假商业宣传，欺骗消费者高价购买一楼住宅，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，构成虚假商业宣传、欺骗消费者违法行为。被申请人根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定对申请人的违法行为予以行政处罚，定性准确、适用法律正确。

四、被申请人对申请人作出的行政处罚适当。申请人自楼盘销售至案发时，其虚假商业宣传违法行为持续近两年时间,时间几乎覆盖整个二期住宅销售，违法行为持续时间长。涉案二期一楼住宅共38套，因虚假宣传达成交易的金额共计两千余万元，消费者多支出超过百万元的购房差价，涉案金额大，给消费者造成重大经济损失。消费者多次通过12345市长热线、新闻媒体等途径进行投诉维权，到被申请人处投诉的消费者达13名之多。同时，住房问题是国计民生的大事，房屋作为大宗商品，也是特殊商品，受到社会各界高度关注，社会反响较大，该案经媒体报道，造成一定不良社会影响。针对上述违法情节，被申请人按照《中华人民共和国行政处罚法》过罚相当原则，给予从重处罚，裁量适当。

五、被申请人对申请人作出的行政处罚决定程序合法。2019年8月23日申请人就本案提交《听证申请书》后，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》规定的听证程序依法组织听证。举行听证时，被申请人进行了举证，申请人根据被申请人提交的证据材料进行了质证。被申请人制作的《行政处罚决定书》载明内容符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定要求。

综上，被申请人对申请人作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、主体适格、适用法律正确、行政处罚适当、程序合法，恳请复议机关依法维持被申请人作出的行政处罚决定。

经审理查明：

被申请人当初作出案涉行政处罚决定所认定的事实主要有该处罚决定书第4—10页中所注明的14组主要证据予以支撑。本机关对该14组证据一一审查、认定并概述如下。

第1组证据包含《XX市12345市长热线督办记录单》2份、2018年11月15日被申请人执法人员对消费者投诉情况进行现场检查时制作的《现场笔录》1份（共2页）、现场拍摄照片2张及《XX市工商质监局市长热线答复》2份，拟证明案件来源及被申请人执法人员依法进行核查、及时反馈调查情况的事实。经审查，该组证据来源合法，符合证据基本形式要素，现场检查人员无重大程序违法情形，其真实性、合法性、关联性和证明目的本机关均予以认可。

第2组证据包含2019年3月25日，被申请人执法人员拍摄的XX湾小区现场照片12张，分两个部分；第一部分共6张，拟证明XX湾小区一期一楼住宅有围建院子，二期一楼住宅已经绿化，不能围建院子的事实；第二部分共6张，为XX湾4、5、14、15、25、29幢地面一楼部分部位的照片，拟证明XX湾小区二期4、5、14、15幢一楼住宅外墙贴面与其他楼栋情况等相同的事实。经审查，该组证据中的第一部分中，有4张无法看出具体拍摄的是哪幢建筑物；另有1张较模糊，也不能看清楚具体是哪幢建筑物；还有1张，究竟是指向第1幢还是指向第十几幢？从所拍摄的照片中难以准确认定。该组证据均系被申请人执法人员现场检查时拍摄，其来源合法、程序合法；虽该组证据的第一部分的6份证据缺乏对所证明对象描述的精确性和唯一性，但能够与其他证据相互印证，其证明目的本机关予以认可；该组证据的第二部分的6份证据，符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性和证明目的本机关予以认可。综上，本机关对该组证据证明XX湾小区二期4、5、14、15幢一楼住宅外墙贴面与25、29幢一楼住宅外墙贴面情况相同的事实予以认可；该组证据虽不足以证明XX湾小区一期全部一楼住宅均已围建院子和二期全部一楼住宅已经绿化、不能围建院子的事实，但结合申请人、XX房地产营销策划公司以及消费者投诉时所提供的照片、微信截图等证据资料、《询问笔录》、新闻媒体的报道材料等分析，该部分证据能够与其他证据相互印证。故，综合上述情况，本机关对被申请人证明目的当中拟证明XX湾小区一期一楼住宅部分地面一楼住宅已围建院子、二期部分楼栋的地面一楼住宅不能或不允许围建院子的证明目的予以认可。

第3组证据包含2018年11月30日至2019年4月11日期间，被申请人执法人员对购买XX湾小区二期一楼房产的部分消费者（共计13人）进行询问调查时制作的《询问笔录》《消费者证明材料》及依法提取的消费者《身份证》复印件、《商品房买卖合同》复印件、《XX市商品房销售合同网上登记备案证明》复印件、《XX市区商品住宅明码标价书》复印件、购房发票复印件、消费者与XX房地产营销策划公司销售人员微信对话记录等材料13份（共175页），拟证明消费者购买XX湾小区二期一楼住宅的事实，以及XX房地产营销策划公司销售人员在销售房产时向消费者作虚假宣传、欺骗消费者购买其推销的房产的事实。经审查，该组证据系被申请人执法人员依法进行询问调查时所制作、提取或现场由被调查询问人员提供，其来源合法、符合证据基本形式要素、获取程序合法，其真实性、合法性、关联性本机关均予以认可；该组证据中，江XX、秦X、丁X（1幢105室业主丁XX之女，系该户购房的实际联系人和购买人）、陈XX、王X、张XX等6人的询问笔录中关于销售人员向其推销房产时宣传“购买二期楼栋一楼住宅的业主可以像一期已经自行围建院子的部分业主一样，可自行利用房子外的空地围建院子并实际使用，开发商不会干涉，但购房合同中是明确没有院子的，也不会计算入房产面积”的内容能够和销售人员在与其进行购房联系时的微信聊天记录以及XX房地产营销策划公司房地产销售人员蒋X、郎XX的《询问笔录》、XX房地产营销策划公司法定代表人授权负责配合接受调查的副总经理钱X的《询问笔录》等互相印证，被申请人主张的该部分证明目的本机关予以认可；对姚XX、汪XX、韩XX、黄X、赵XX的《询问笔录》中所陈述的事实，因为系属口头证言，且缺乏相对方的自认和其他有效证据相互印证，本机关对其证明目的不予认可；对查XX的《询问笔录》中所陈述的事实，虽然案卷中亦附有微信名为“ty72XX29”、昵称“Tao.”的销售人员与该销售人员称呼“查姐”的消费者的聊天记录，但与《询问笔录》中查XX所指向的微信名为“ty75X29（Tao）”的XX房地产营销策划公司房地产销售人员刘XX不能精确对应，该份证据属于口头陈述，在缺乏相对方的自认和其他有效证据相互印证时，证明力较弱，本机关将结合本案其他证据在随后的审查认定中综合认定评议。

第4组证据包含被申请人执法人员对XX房地产营销策划公司营销负责人李XX及销售人员蒋X、郎XX询问调查时制作的《询问笔录》及询问时提取的被询问人《身份证》复印件3份，拟证明XX房地产营销策划公司销售人员在向消费者销售XX湾小区二期一楼住宅时，作虚假宣传、欺骗消费者的事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查询问时制作或获取，且符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性本机关均予以认可。

第5组证据包含被申请人执法人员对XX房地产营销策划公司受委托人钱X进行询问调查时制作的《询问笔录》2份、询问时提取的XX房地产营销策划公司《工资表》6份、《营业执照》副本复印件、法定代表人身份证复印件、《法人授权委托书》、受委托人《身份证》复印件等材料共17页，拟证明申请人销售人员李XX、蒋X、郎XX、林X、赵XX、尹XX、刘XX等为XX房地产营销策划公司员工以及XX房地产营销策划公司在代理销售房产时作虚假宣传、欺骗消费者等事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查询问时制作或获取，且符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性本机关均予以认可。

综上，第3—5组证据中，被申请人证明江XX（25幢103室）、秦X（2幢102室）、丁X（1幢105室业主丁XX之女，系该户购房的实际联系人和出资人）、陈XX（1幢101室）、王X（27幢105室）、张XX（1幢106室）等6名消费者购买XX湾小区二期一楼住宅的事实，以及XX房地产营销策划公司销售人员蒋X、郎XX在销售房产时向消费者作“购买二期楼栋一楼住宅的业主可以像一期已经自行围建院子的部分业主一样，可自行利用房子外的空地围建院子并实际使用，开发商不会干涉，但购房合同中是明确没有院子的，也不会计算入房产面积”的宣传以及部分消费者在接受宣传时对其拟购地面一楼房价普遍高于同单元其他绝大部分楼层房价提出过质疑、部分销售人员解释说是因为“赠送院子”的事实，本机关予以认可。其他证明目的，因一方所陈述的相关事实缺乏相对方的询问情况互相印证、被询问人所陈述对象的唯一性难以确定或难以与其他有效证据相互印证，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十一条第（一）项、第十二条第（二）项和原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十六条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条第四款的规定，本机关不予认可。

第6组证据包含申请人与XX房地产营销策划公司签订的《XXXX国际城项目全案营销代理合同》（以下简称《营销代理合同》）复印件2份共15页，拟证明双方的委托关系。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查询问时由申请人和XX房地产营销策划公司提供，且内容完全一致，其真实性、合法性、关联性和证明目的本机关均予以认可。

第7组证据包含XX房地产营销策划公司制定的《XXXX城二期开盘活动方案》《XXXX城二期开盘执行方案》《XXXX城2016营销执行方案》《XXXX城二期住宅产品答客问（多层、小高层）》（以下简称《二期答客问》）复印件等材料共151页，拟证明XX房地产营销策划公司代理策划营销XX湾小区二期住宅的事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查询问时由申请人或XX房地产营销策划公司提供，且经过申请人和XX房地产营销策划公司共同审核确认、内容具体确定，其真实性、合法性、关联性和证明目的本机关均予以认可。

第8组证据包含XX湾小区二期住宅《建设工程规划许可证》《商品房预售许可证》、XX市城乡规划局经开区规划分局提供的《建筑方案设计》及抄告给市开发区城管局《市开发区预防和查处违法建设工作联系单》等材料共17页，拟证明XX湾小区没有规划许可建设一楼院子的事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查询问时由协助调查人XX市城乡规划局经开区规划分局提供，且经过申请人在行政处罚听证程序中质证认可，其真实性、合法性、关联性和证明目的本机关均予以认可。

第9组证据系被申请人执法人员对当事人受委托人黄XX进行询问调查时制作的《询问笔录》3份（共11页），拟证明申请人对XX房地产营销策划公司向消费者作虚假商业宣传、欺骗消费者的违法行为采取默许态度的事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查询问时制作，且符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性本机关均予以认可，其证明目的本机关将在对全案证据综合审查认定时一并评议。

第10组证据包含申请人《应付账款—XX房地产营销策划公司》《合同项下付款申请表》《网上银行电子回执》、发票及XX房地产营销策划公司《合同款申请单》《客户收付款入账通知》等财务资料供76页，拟证明申请人按合同约定支付XX房地产营销策划公司营销代理费用的事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查时由被调查人XX房地产营销策划公司提供，且符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性、证明目的本机关均予以认可。

第11组证据包含《XXXX城二期成交明细》《XX湾二期一楼销售明细》、XX湾小区一期、二期住宅备案、签约价格表等资料共32页，拟证明申请人XX湾二期一楼住宅的销售金额的事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查时由申请人或XX房地产营销策划公司提供，且符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性、证明目的本机关均予以认可。

第12组证据包含2019年1月16日XX电视台XX栏目新闻《“消失”的院子》文字材料共10页，拟证明申请人作虚假商业宣传、欺骗消费者购买XX湾二期一楼行为造成一定社会影响的事实。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序根据公开发布的新闻媒体新闻报道的实际情况制作，且符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性本机关均予以认可，其证明目的本机关将在对全案证据综合审查认定时一并评议。

第13组证据包含申请人的《营业执照》副本复印件2份及其法定代表人《港澳居民来往内地通行证》复印件1份（共3页），拟证明申请人经营主体资格及其法定代表人身份资格。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查获取，且系由申请人提供，符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性和证明目的本机关均予以认可。

第14组证据包含申请人《法人授权委托书》及受委托人黄XX《身份证》复印件各1份（共3页），拟证明黄XX受委托资格及身份资格。经审查，该部分证据系被申请人执法人员依照法定程序调查获取，且系由申请人提供，符合证据的基本形式要素，其真实性、合法性、关联性和证明目的本机关均予以认可。

另查明，申请人在XX湾二期交房前，针对消费者关于院落问题的维权诉求作出过《XX湾二期小区业主的维权诉求回复》，该回复的第一部分“关于院落问题”回复为“小区所有的绿化区域属于业主共有，一楼业主不享有独占使用权，在设计时设置了向外的出口露台，使得一楼业主可以较其他层业主更为方便的使用该区域，将来一楼业主使用该区域时在不影响公共规划、环境的大背景下，可以充分享受花园环境”。该《回复》与姚XX的《询问笔录》以及所附的《诉求信》能够互相印证，证明申请人最迟在2018年11月30日前即针对二期一楼业主关于院落的诉请，作出了该《回复》，明确二期一楼业主对公共区域不享有独占使用权，也即包括不能围建院子独占使用该区域。XX房地产营销策划公司提供的《XXXX城二期成交明细》载明“XX湾小区二期地面一楼共成交38幢；成交日期自2017年5月29日开始至2018年10月25日结束；成交总面积为4243.41平方米；成交总金额为23616620.00元”。

再查明，2019年7月1日至2019年9月1日期间，申请人所引进的XX湾小区物业服务企业XX物业服务有限公司在监督业主实施住宅装修活动过程中，先后对该小区二期15幢101室、3幢101室业主在一楼私自围建院子的行为，依据住宅装饰装修管理规定下达过“违章整改通知”；2019年4月1日至2019年4月11日，XX物业服务有限公司先后对该小区一期8幢103室、8幢101室、19幢101室业主在一楼私自围建院子的行为，依据住宅装饰装修管理规定下达过《违章整改通知》。

根据上述证据，本机关经审理查明：

2014年6月16日，经原XX市城乡规划局《建设工程规划许可证》批准，申请人获批“XX湾15#楼、16#楼，23#～30#楼”建设工程规划许可。2017年5月17日，经原XX市城乡规划局《建设工程规划许可证》批准，申请人获批“XX湾1#～6#楼、13#楼、14#楼”建设工程规划许可。XX湾二期多层、小高层共22幢，分别为1#～7#、12#～18#、23#～30#楼，其中4#、5#、14#、15#楼地上一层为架空层（系停放电瓶车的车库）。2016年9月，申请人与XX房地产营销策划公司签订《营销代理合同》，约定由XX房地产营销策划公司为XXXX国际城项目（项目位置东起X厂路、南至X新路、西至X流路、北至XX大道；XX湾小区二期在该项目范围内）提供全程营销代理、行销代理及策划顾问服务。后XX房地产营销策划公司根据《营销代理合同》的约定，以申请人的名义代表申请人对外销售房屋，XX房地产营销策划公司的营销中心与申请人的经营场所分别设在在XX湾小区营销中心一、二层。上述规划许可中的XX湾小区一期、二期多层、小高层建筑均未取得地面一楼建设院落的规划许可。

XX房地产营销策划公司在销售XX湾小区二期房产期间，其所属房地产销售人员有蒋X、郎XX、李XX、赵XX、林X、刘XX等十余人。房地产销售人员蒋X、郎XX在向江XX（25幢103室）、秦X（2幢102室）、丁X（1幢105室业主丁XX之女，系该户购房的实际联系人和出资人）、陈XX（1幢101室）、王X（27幢105室）、张XX（1幢106室）等6名购买XX湾小区二期一楼住宅的消费者推销XX湾小区二期房产时宣传“购买二期楼栋一楼住宅的业主可以像一期已经自行围建院子的部分业主一样，可自行利用房子外的空地围建院子并实际使用，开发商不会干涉，但购房合同中是明确没有院子的，也不会计算入房产面积”，蒋X、郎XX在推销上述房产过程中，应江XX、秦X的要求，还曾亲自带其到XX湾小区一期业主已经自行围建了院子的楼栋现场查看。其中，郎XX在向秦X推销上述房产时，在回应秦X咨询为何其拟购的2幢102室房产同样要交电梯费价格却比其他楼层高时，郎XX陈述或回复“4号、5号、14号、15号楼有电瓶车库，这样一楼就等于二楼，销售价格也便宜些；1幢302室、503室和5幢503室、14幢201室的价格比一楼便宜些，便宜的原因就是因为免费赠送院子”。

《二期答客问》系由XX房地产营销策划公司制作并按照《营销代理合同》第六部分第3项的约定经申请人审查确认后，作为XX房地产营销策划公司在销售过程中解答顾客问题的主要正式依据。XX房地产营销策划公司副总经理钱X2018年12月29日和2019年2月27日两次接受被申请人询问时称“销售人员说向客户介绍宣传二期一楼房子有院子的销售说辞是我公司让他们这样说的；该销售宣传说辞不是我公司确定的，是开发商让我们这样说的；当然也不排除个别销售人员为销售业绩夸大宣传；我们公司在宣传推销二期一楼住宅时，当时是确信能够围建院子的，因为一期一楼确实有院子，而且二期一楼售价那么高”。XX房地产营销策划公司于2016年9月至2018年4月派驻案涉项目的经理李XX（负责与申请人对接工作）在2019年4月17日接受被申请人询问时称“关于一些销售说辞我们跟甲方对接人都是口头确认的；《二期答客问》我们组织销售人员学习过的，销售人员在院子问题上没有按材料内容进行宣传介绍，可能是销售人员为了销售业绩，获得销售提成。销售人员的工资有底薪（3500—4000元）、销售佣金（合同价款的5‰）、奖金组成”。

钱X是经XX房地产营销策划公司法定代表人授权委托并全权代表XX房地产营销策划公司全程配合接受被申请人调查和询问的，虽然其所陈述内容与李XX在《询问笔录》中所陈述的部分内容并不一致，但其作为直接利害关系第三人的委托人对其所陈述内容的利害关系应当是明知的，且其所陈述的内容能够与销售人员蒋X、郎XX以及前述大部分购房户在《询问笔录》的陈述内容以及所提供的微信聊天记录中载明的内容互相印证，能够证明系XX房地产营销策划公司部分销售人员根据XX房地产营销策划公司的要求或默许，在推销宣传XX湾二期多层、小高层（4幢、5幢、14幢、15幢除外）一楼部分房产时，宣传“购买二期楼栋一楼住宅的业主可以像一期已经自行围建院子的部分业主一样，可自行利用房子外的空地围建院子并实际使用，开发商不会干涉，但购房合同中是明确没有院子的，也不会计算入房产面积”的事实。李XX作为XX房地产营销策划公司派驻案涉项目销售现场的项目负责人，虽然在接受被申请人询问时否认“XX房地产营销策划公司让销售人员向客户介绍宣传二期一楼房子有院子”的销售说辞，但根据《营销代理合同》第八部分第6项、第13项的规定，其作为XX房地产营销策划公司派驻案涉项目销售现场的项目负责人，具备提供相关证据材料的基本条件，理应提供上述规定中形成的相关证据材料以佐证其所陈述内容的真实性，或者提供相应线索便于被申请人执法人员调查核实，但无论是在XX房地产营销策划公司的要求下还是接受被申请人调查询问时，其有义务提供且均未提供，在其上述陈述明显与已经形成完整证据链的XX房地产营销策划公司法定代表人授权全程接受调查的钱X的陈述、销售人员蒋X、郎XX以及前述大部分购房户在《询问笔录》的陈述内容及其所提供的微信聊天记录中载明的内容不一致时，其所陈述内容的可信度极低，本机关不予认可。另，钱X自称上述“有院子”的宣传口径是申请人让XX房地产营销策划公司这样宣传的，基于第三人与本案的直接利害关系，其对此同样负有举证责任但却没能提供相关证据佐证或支撑，故钱X的此项陈述内容及其证明目的本机关亦不予认可。

申请人执行董事黄XX根据申请人出具的《法人授权委托书》，负责配合被申请人对该案的调查和询问，其在接受询问时称“案涉项目一楼房价高的原因是一楼外墙是大理石干挂、价格比较高，且一楼层高要高一些，出入也更方便些；我公司对一期业主违建院子事项没有直接去制止，但曾要求小区前期物业制止并宣传过；根据《营销代理合同》第六条第8项规定，我公司有权监督XX房地产营销策划公司的营销宣传活动，但事实上我公司没有监督”。

2018年11月12日，原XX市工商行政和质量技术监督管理局（经2019年XX市党政机关新一轮机构改革结束后，其行政管理职权由被申请人承继）接到XX市12345市长热线督办记录单2份，系投诉人江XX、姚XX反映申请人在销售XX湾小区二期一楼住宅的过程中，开始宣传承诺一楼住宅有院子，实际交房时没有院子，该公司虚假宣传欺骗消费者。2018年11月30日，在初步调查后，经被申请人负责人批准，以涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条对申请人立案调查。2019年3月4日，被申请人作出《限期提供证据通知书》（X市监综执限提字〔2018〕27号），并于2019年3月5日送达给申请人，要求申请人限期10日内提交“4、你司与代理人XX房地产营销策划公司共同确定房产销售底价的书面材料；6、根据《XXXX国际城项目全案营销代理合同》第十条第7项规定你司对代理人因宣传推广不当造成商品房买卖合同纠纷要求代理人承担责任并赔偿你司损失的相关材料”等8项材料。2019年3月4日被申请人作出《限期提供证据通知书》（X市监综执限提字〔2018〕26号），并于2019年3月5日送达XX房地产营销策划公司，要求XX房地产营销策划公司限期10日内提交“5、你司制定的XX湾小区二期一楼住宅有院子的宣传方案以及向被代理人进行确认的材料；（以上1-5项材料均应得到被代理人确认）”等7项材料。2019年2月26日，被申请人依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定将作出处理决定的期限延长30日，并依法送达申请人。2019年3月27日，被申请人依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，经主要负责人批准，决定对该案继续延期六个月作出处理决定，并依法送达申请人。2019年8月21日，被申请人作出《行政处罚听证告知书》（X市监综执听告字〔2018〕26号）明确告知其在参加听证时充分行使陈述申辩和质证权，并于2019年8月22日直接送达给申请人。2019年9月2日被申请人作出《行政处罚听证通知书》（X市监听通〔2019〕01号），并于2019年9月2日直接送达给申请人的委托代理人。2019年9月12日9时0分至11时30分，被申请人召开本案行政处罚听证会，主持人为刘X，听证员为熊XX，记录员为李XX，办案人员陈XX、刘XX、臧XX与申请人的负责人舒X、委托代理人律师程XX以及其他参加人胡XX参加了听证会。2019年9月29日，被申请人作出《行政处罚决定书》（X市监综执处字〔2018〕26号）并于2019年10月8日直接送达给申请人。

《营销代理合同》第六部分第13项规定“甲方可要求调换乙方项目负责人、策划人员、置业顾问，乙方应立即调换。乙方自行调换项目负责人、策划人员、减少或调整置业顾问的，须经甲方书面认可”；第八部分第6项规定“乙方应根据市场情况或其他因素提出调整项目之销售策略、销售价格的建议，由甲方审核确认后方可生效执行”，第13项规定“为使项目的各项工作顺利开展，甲乙双方形成项目例会制度，乙方派项目专案小组相关成员参加例会，例会的召开原则上每周一次，根据实际工作需要可由双方另行临时召集会议，具体根据工作要求而定”；第九部分第7项规定“乙方在组织行销活动的过程中，不得夸大其词，随意承诺”；第十部分第7项规定“因乙方宣传推广不当（包括媒体宣传、销售人员口头承诺等）造成商品房买卖合同纠纷的，由乙方承担责任并赔偿甲方的损失”（注：该《营销代理合同》中的甲方系指申请人，乙方系指XX房地产营销策划公司）。

上述事实有被申请人在行政复议答复时所附案卷材料（包含案涉行政处罚决定书中所列14组主要证据在内）和申请人在行政复议审理过程中提供的证据资料予以证实。

本机关认为：在处理房地产市场经营活动中各类经营主体的违法违规销售宣传行为时，一方面要从维护消费者合法权益和优化整体营商环境的角度出发，切实强化监管，依法打击违法违规销售宣传行为，以维护公平有序的良好市场竞争秩序；另一方面，从优化个体市场经营主体的营商环境角度考虑，在实际实施行政处罚时，要充分考虑到房地产市场经营发展环境和商品房作为特殊大宗商品的多方面特殊性，在坚持依法依规予以处罚的基础上，应切实做到处罚与过错相当，对积极主动消除或减轻不利影响的市场经营主体，要避免因简单机械的实施行政处罚而给市场经营主体增加不必要的经营压力。本案中，首先，被申请人具有对案涉事项开展行政执法调查并作出案涉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条及《中共XX市委办公室 XX市人民政府办公室关于印发<XX市发展改革委员会职能设置、内设机构和人员编制规定>等10个部门“三定”规定的通知》，被申请人经机构改革后承继了原XX市工商质监局的案涉行政管理职权，具有对案涉事项开展行政执法调查并依法作出行政处罚决定的法定职责。其次，被申请人以申请人作为案涉行政处罚的对象，符合法律规定。申请人在行政处罚程序中和接受调查询问时提出了“无论是XX房地产营销策划公司还是其销售人员实施了案涉宣传行为，均没有得到申请人按照《营销代理合同》约定方式进行的审核确认，被申请人应当处罚的是XX房地产营销策划公司而非申请人”的明确抗辩，对此抗辩，本机关经审慎审查，分析如下。从现有证据看，实施案涉虚假或引人误解的宣传行为，欺骗、误导消费者的，确系XX房地产营销策划公司及其授意或默许下的其所雇佣的销售人员，但综合XX房地产营销策划公司及其销售人员以申请人名义对外宣传销售房产的客观事实，结合《商品房买卖合同》中卖方为“申请人”的唯一性，以及《营销代理合同》第六部分第13项、第八部分第6项及第13项、第九部分第7项、第十部分第7项等内容中综合显现出的XX房地产营销策划公司在案涉营销宣传活动中相对于申请人的极强的附从性综合判断，无论是从整个销售宣传中所明示的经营者即卖方主体还是从销售宣传的最终受益主体看，消费者被宣传的相对方以及最终提供商品或服务的是申请人已是不争的事实。被申请人以申请人作为案涉行政处罚的对象，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款的规定。反之，如果单纯的将对申请人具有极强的附从性、仅依据《营销代理合同》约定实施与申请人提供商品服务本身难以分割的受托销售宣传行为的XX房地产营销策划公司作为案涉行政处罚对象，则严重背离了《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的和立法精神。申请人认为其对其代理人XX房地产营销策划公司的违法违规行为不应承担作为经营者的责任的抗辩意见，本机关不予支持。当然，申请人基于《营销代理合同》的约定，若有证据证明其因行政处罚等而造成的相关损失系因代理人在代理活动中的违规违约行为所致，仍然可以依据《营销代理合同》的明确约定，在法定期限内依法提起民事追偿之诉，依法维护自身合法权益。第三，被申请人作出案涉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。根据前述查明的事实，XX房地产营销策划公司部分销售人员在XX房地产营销策划公司的要求或默许下，在代理销售XX湾小区二期房产期间，在向部分拟购买XX湾小区二期地面一楼住宅的消费者推销XX湾小区二期房产时，宣传“购买二期楼栋一楼住宅的业主可以像一期已经自行围建院子的部分业主一样，可自行利用房子外的空地围建院子并实际使用，开发商不会干涉，但购房合同中是明确没有院子的，也不会计算入房产面积”（以下简称“可以违建院子”的宣传）。从销售人员亲自带着部分拟购房户到XX湾小区一期部分已经围建院子的住宅现场参观的客观事实看，申请人对一期地面一楼部分业主违规围建院子的事实在一期销售完毕后、二期销售完毕前应当是明知的，且申请人在接受被申请人调查询问时也明示申请人在此过程中没有实施监管。此外，案涉消费者所投诉的XX湾小区二期地面一楼部分已售房屋均系电梯房，除地面一楼房屋的层高略高于同单元其他楼层外，按照一般消费者购买常识需予以特别考量的因素分析，结合本案中的对消费者、销售人员等所作的调查询问笔录和同单元各楼层房屋实际售价综合分析，尚未发现地面一楼房屋售价应当高于同单元其他楼层的房屋售价的其他因素。销售人员的上述宣传行为，根据一般购房消费者的社会普遍认知分析，消费者虽明知或应知上述“可以围建院子”的宣传并不合法，但在销售人员亦明知不合法却故意顺着消费者的非法需求及预期，违反商品房经营者应恪守的诚实信用原则和基本的商业道德，默许、顺从甚至以亲自带着购房者到一期已经围建院子的部分一楼住宅现场参观的形式的促使和强化下，XX房地产营销策划公司的销售人员的上述宣传行为，足以误导消费者在其对案涉房产价格偏高的主观认知下的购买选择。而申请人在对XX湾小区一期部分一楼业主围建院子的行为实施过程中和实施完毕后持续存在的监管缺失状态和案涉二期房屋地面一楼定价相对于同单元其他楼层明显不合理的现实状况，从商品房销售的一般社会认知看，申请人对XX房地产营销策划公司及其销售人员的违规宣传“可以围建院子”的行为至少负有不可推卸的责任。被申请人经依法调查认定申请人在XX湾小区二期商品房销售过程中存在虚假或引人误解的宣传行为与本机关查明的事实相符，该行为客观上造成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条所规定的欺骗、误导消费者，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的法律后果。第四，被申请人作出案涉行政处罚决定，适用依据正确。申请人委托的XX房地产营销策划公司及其销售人员在销售前述房产时实施了虚假或引人误解的宣传行为，造成了欺骗、误导消费者，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的法律后果。被申请人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条第一款的规定对申请人作出案涉行政处罚决定，适用依据正确。第五，被申请人作出罚款180万元的行政处罚决定不当。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第二十七条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”。从消费者姚XX、汪XX的《询问笔录》和姚XX接受询问时提供的《诉求信》以及申请人针对《投诉信》作出的《XX湾二期小区业主的维权诉求回复》，可以看出，申请人在处理投诉事项的过程中发现XX房地产营销策划公司在以申请人名义宣传推销前述房产过程中存在的欺骗、误导消费者的违规宣传行为后，对“可以围建院子”的错误宣传行为予以澄清，并明确声明“申请人所对外销售的前述XX湾二期地面一楼的房产没有规划建设院子，申请人也不会承诺‘可以围建院子’”。在案涉争议处理和被申请人行政执法调查期间，申请人所引入的物业管理服务公司依据住宅装饰装修管理规定和《商品房买卖合同》附件四之《前期物业服务合同》《临时管理规约》等约定，对XX湾小区一期、二期正在围建院子和已经围建院子的业主书面下达《违章整改通知》并持续督促整改落实。故，综合上述情况，本机关认为，申请人的上述声明、澄清以及案涉争议处理过程中的消除违法状态的有关作为，实际上是对其所委托的XX房地产营销策划公司及其销售人员的不当销售宣传行为一定程度地予以了纠正或纠偏，应视为主动消除不利影响或减轻危害后果，依法应当在情节严重裁量基准范围内酌情从轻处罚。被申请人未考虑此情节，对申请人径行适用情节严重裁量基准中的较高幅度处以罚款180万元的行政处罚存在不当。最后，被申请人作出案涉行政处罚决定程序合法。被申请人在作出案涉行政处罚决定前，依法履行了立案受理、调查询问等程序，案件的延期审理均依法报经行政机关负责人批准并依法履行了告知送达程序，在作出行政处罚决定前依法告知了申请人陈述申辩权和听证权利，听证程序符合相关法律法规规章的规定且充分保障了各方当事人的陈述、质证和辩论权利，行政处罚决定作出前依法履行了法制审核和集体审议程序。

综上，被申请人作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用依据准确，程序合法，但作出罚款180万元的行政处罚不当。考虑到申请人主动消除不利影响或减轻危害后果之情节，按照行政处罚过罚相当的原则，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第5目之规定，参照原《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准（2018年版）》第二章第一节“三、第二十条第一款”第4项、第5项之规定，本机关决定如下：

对被申请人作出的案涉行政处罚决定中罚款180万元的行政处罚，依法变更为罚款120万元的行政处罚，维持其他行政处罚决定。

如不服本决定，可以自接到本决定书之日起15日内以被申请人、本机关为共同被告向XX区人民法院提起行政诉讼。         

     XX市人民政府

    2020年6月22日